本期执笔：徐丹阳
民庭法官助理
华东*法大学
全日制法学学士、硕士
保护劳动者合法权益是《劳动法》的立法目的。然而，企业的生存与发展是劳动者就业的前提和基础，保护企业的合法经营也是构建和谐稳定的劳动关系必不可少的因素。
实践中，有的企业会按照绩效考核的排名，对排名末位者采取调离部门、解除劳动关系等措施。这种管理方式被称为“末位淘汰制”。
那么，企业是否可以实行末位淘汰制？如何在法律所允许的范围内正确使用末位淘汰制以提高管理实效？
一、企业实行末位淘汰制的初衷
将“淘汰”一词置于劳动关系语境之下，是指将劳动者从企业中淘汰，或将其从所在具体岗位中淘汰，也即实行调岗或与劳动者解约。
但是，我国现有法律法规中并未规定企业可对绩效考核排名末位的劳动者实行调岗或与之解约。
我国劳动法律法规中规定，企业可以不经员工同意而对其实行调岗的情形主要包括：
1.当劳动者患病或者非因工负伤，且在法定医疗期满后不能从事原工作时，将另行安排工作且劳动者仍不能从事该工作，作为用人单位解除双方劳动合同的前置条件。
2.当劳动者不能胜任工作时，用人单位必须在对劳动者实行调岗或者安排培训后，其仍然不能胜任工作时才能解除双方劳动合同。
3.职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，除享受一次性伤残补助金外，还应保留其与用人单位之间的劳动关系，由用人单位安排适当工作。
此外，结合《女职工劳动保护特别规定》及《女职工禁忌劳动范围的规定》，在部分特殊情况下用人单位应当对孕期女职工实行调岗；在《职业病防治法》中也有涉及调岗的规定。
企业对其下设岗位实行末位淘汰制，可以明确该岗位所有员工的绩效考核排名情况，进而明确绩效考核排名末位的员工。这与前述第2种情形中涉及的“劳动者不能胜任工作”最为相近。
二、末位者并不完全等同于不能胜任
企业如果对其下设岗位实行末位淘汰制，但不能将绩效考核排名末位作为员工不能胜任工作的直接证明标准。
其原因是：绩效考核排名末位与不能胜任工作存在本质区别。绩效考核排名情况，仅是员工工作能力的相对性评价，而不能胜任工作是其工作能力的绝对性评价。故此，员工绩效考核排名末位，并不代表其一定不能胜任工作。
这种相对性评价仅能表示该员工相对于同岗位的其他员工能力较差，难以进而说明该员工无法达到其胜任所在岗位所必须达到的要求，不能排除同岗位所有员工都足以胜任工作的可能性。
因此，最高人民法院发布的指导性案例已经明确，绩效考核排名末位与不能胜任工作并不完全等同。若企业仅凭绩效考核排名情况对员工以不能胜任工作为由实行调岗，并不合法。
三、末位者不能胜任工作时可将其“淘汰”
绩效考核排名末位与不能胜任工作虽不能等同，但若在“绩效考核排名末位”与“不能胜任工作”之间建构一座桥梁，可使末位淘汰制发挥其功效。
也即，不能将末位淘汰制定位为一刀切，而在“末位”与“淘汰”之间还应当有较长的操作流程：
首先，根据绩效考核情况将排名末位的员工明确；
随后，由企业就其能否胜任工作的情况予以审查；
最后，视审查情况而决定能否对该员工实行调岗。
若其能够胜任工作，则仅采取一定的提示注意、警告等措施；若其的确不能胜任工作，再对其实行调岗。
为此，并非“末位”一定“淘汰”，而是“末位”可能“淘汰”，或称“末位”者已处在“淘汰”边缘！
四、后语
实行末位淘汰制是企业实施的一种比较常见的管理行为。
企业可以将末位淘汰制作为筛选后进员工的一种方式，在此之后，着重对绩效考核排名末位的员工予以能否胜任工作的审核，如果其的确不能胜任工作，则企业可对员工实行调岗。
此外，若员工在调岗后仍然不能胜任工作，则企业可以依据《劳动合同法》的规定，以“二次不能胜任工作”为由解除双方劳动合同。
由此，实行末位淘汰制对于企业内部员工良性竞争的积极意义得以彰显。
人像摄影：施蕾
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